Derivado de la declaratoria del Covid – 19 como pandemia por la Organización Mundial de la Salud (OMS) y de las medidas adoptadas por el gobierno nacional (Ver: http://www.mlconsultores.com.co/estados-de-emergencia-en-colombia-a), varias son las inquietudes que surgen alrededor de la ejecución de los contratos laborales en el país.  

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En primera medida, es necesario aclarar que las bases y las instituciones de la normatividad laboral se encuentran vigentes y no han sido sujetas a grandes cambios permanentes, de tal forma que las disposiciones que a la fecha se han emitido, por una parte, representan una reiteración de las normas principales, y por otra, en principio tienen el carácter de transitorias, dirigidas única y exclusivamente a contrarrestar los efectos negativos acaecidos como consecuencia de la propagación del Covid- 19.

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En aras de identificar con mayor facilidad las opciones o modificaciones que podrían surgir con ocasión de la contingencia de salubridad que actualmente existe, es recomendable:

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1. identificar la actividad que se desarrolla y para la que fue contratada el trabajador;

2. identificar si tal actividad se encuentra exceptuada de las medidas y/o limitaciones de locomoción que se han dictado por el gobierno nacional[1];

3. de no encontrarse exceptuada la labor, definir si es posible o no que el trabajador preste los servicios desde su vivienda; y,

4. de no poderse, el empleador con el fin de tomar decisiones, deberá hacer un estudio sobre  el panorama actual de sus finanzas y de sus trabajadores, revisando aspectos tales como vacaciones pendientes de disfrute, tiempo de servicios, tipos de contratos laborales suscritos, fueros, solicitud de licencias o permisos de trabajadores, y los activos de la empresa que permitan su funcionamiento sin percibir los ingreso­­­­­­­s habituales com­­o consecuencia de la contingencia de salubridad actual. Una vez hecho esto, las alternativas serían: el reconocimiento de vacaciones anticipadas y/o pendientes de disfrute; el otorgamiento de permisos de trabajo solicitados por los trabajadores; la suspensión de contratos; los acuerdos entre empleador y trabajador; y, la terminación de contratos laborales.

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En todos los casos, el empleador podrá optar por alguna de los siguientes alivios económicos de forma unilateral: i) disminuir o suprimir beneficios extralegales no salariales, siempre que constate previamente que al momento de pactarlos fue prevista esta posibilidad; y,  ii) disminuir en un 3% el pago de aportes a Seguridad Social en Pensiones.

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Debe recordarse que la obligación solidaria que actualmente debe ser inherente a los actos de todos los seres humanos y por misma directriz gubernamental, es propender por mantener la fuerza laboral el mayor tiempo posible, entendiendo que de ello depende la perduración de la vida en condiciones dignas.

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Continuación de la Actividad

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Ante la posibilidad de que el trabajador continúe desarrollando la labor para la que fue contratado, dependerá de si ésta se ubica en las exceptuadas por el gobierno o si es posible efectuarla desde el domicilio del trabajador.

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Actividades exceptuadas: 

Es posible identificarlas con la revisión detallada del Decreto No. 457 de 2020 emitido por el Ministerio del Interior[2], el cual establece 34 excepciones a la orden de aislamiento preventivo obligatorio ordenado en misma norma. Tales excepciones se encuentran notablemente enlazadas con actividades que, si se dejaran de desarrollar, podrían poner en mayor riesgo la vida, la salud y la supervivencia de la población colombiana. 

 

Con base en ello, aquellas personas dedicadas a actividades como las de la salud; la siembra; cosecha; producción, distribución y comercialización de productos alimenticios y elementos de aseo; la seguridad pública y privada; la defensa del Estado; la industria hotelera; la operación de servicios públicos domiciliarios; la prestación de servicios bancarios; entre otros, podrán transitar por el territorio nacional siempre que ello sea necesario para efectuar su tarea, y que cuenten con la respectiva certificación e identificación sobre la labor a desarrollar.

 

En este orden, el contrato laboral de estas personas continuará ejecutándose normalmente, sin desconocer la implementación y el cumplimiento de las normas que tanto para el empleador como para el trabajador son exigidas en relación con el Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo SG- SST. 

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Actividades no exceptuadas con posibilidad de ejecución en el domicilio del trabajador: 

Si revisadas las excepciones antes dichas no se identifica en estas la actividad del trabajador, procederá la valoración sobre la viabilidad de que esta sea desarrollada en su domicilio.

Lo anterior no quiere decir que, tratándose de una actividad no exceptuada, no pueda pactarse el trabajo en el domicilio del trabajador, por el contrario, para todo tipo de actividad es lo más recomendable atendiendo a la forma en cómo se transmite el virus (Ver: http://www.mlconsultores.com.co/que-es-el-coronavirus-covid-19), no obstante, es lógico que no todas se puedan realizar en la forma que aquí se propone.

Las alternativas dadas por el gobierno nacional[3] para adoptar esta forma de trabajo son dos: (i) teletrabajo y (ii) trabajo en casa o trabajo remoto.

La primera de ellas, continúa rigiéndose por la normatividad vigente, esto es la Ley 1221 de 2008 y el Decreto 0884 de 2012, ambas normas compiladas en el Decreto 1072 de 2015. Así pues, quienes ya tengan implementada esta modalidad de trabajo, podrán seguir haciendo uso de ella con el cumplimiento de las formalidades que esta requiere, tales como su regulación el contrato de trabajo y en Reglamento Interno de Trabajo, el aviso al Ministerio de Trabajo y la Administradora de Riesgos Laborales, la actualización del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo, entre otros.

Por otro lado, el trabajo en casa o trabajo remoto es una modalidad de ejecución contractual que temporal y transitoriamente ha permitido el Ministerio de Trabajo en medio de la contingencia del Covid 19, y la cual permite que el empleador bajo su poder subordinante conmine a que los trabajadores continúen desarrollando las labores desde sus hogares, sin que se tengan que cumplir con las formalidades del teletrabajo.

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Estas dos alternativas permiten al empleador abstenerse de pagar el auxilio de transporte legal a trabajadores que devengan hasta dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, pues estos al no requerir de desplazamiento para ir a su sitio de trabajo, no se hacen beneficiarios de tal crédito laboral.

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Imposibilidad de continuar con la ejecución de la actividad

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Si resulta inviable que el trabajador continúe desarrollando su labor, es necesario que luego de que el empleador haga una evaluación genérica del panorama actual de su empresa, acuda a alguna de las alternativas ya existentes en la legislación laboral colombiana y/o a las figuras que transitoriamente el Ministerio de Trabajo ha adoptado, las cuales se exponen a continuación:

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Vacaciones: las vacaciones entendidas como el derecho a un descanso remunerado se ha configurado por el Ministerio de Trabajo de forma transitoria como un instrumento con un doble propósito, por un lado, mitigar los efectos económicos de la inactividad empresarial, y por otro, dar el sustento a los trabajadores que se encuentran imposibilitados para continuar desarrollando su labor.

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Es así que con la emisión de la Circular 021 del Ministerio de Trabajo[4] y el Decreto Legislativo 488 de 2020[5], le es permitido al empleador otorgar a su fuerza laboral inactiva total o parcialmente, vacaciones acumuladas, anticipadas o colectivas con un aviso mínimo de un día a la fecha de su disfrute, es decir que de temporalmente no le es obligatorio que tal aviso se haga con los 15 días de anticipación que dispone el artículo 185 del Código Sustantivo del Trabajo.

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Licencia o permiso remunerado: Esta figura no ha sido sujeta a modificaciones con ocasión de la contingencia de salubridad en el país. Su configuración se origina en la iniciativa del trabajador de no prestar servicios por un tiempo acordado entre él y su empleador, durante el cual este último continuará pagando su salario y los respectivos aportes al Sistema General de Seguridad Social con excepción de la ARL, por cuanto sin prestación del servicio no hay exposición alguna al riesgo.

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Suspensión de contratos de trabajo: Su efecto es que tanto las obligaciones del trabajador como las del empleador se suspenden, no obstante, en materia de seguridad social, el empleador deberá seguir cotizando a pensión y salud.

 

Se encuentra regulada en los artículos 51 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo, y no ha sido sujeta a cambios con ocasión del Covid 19.

 

Para lo que nos ocupa, es necesario referirnos a tres causales puntuales, las relacionadas con la fuerza mayor o el caso fortuito, las licencias no remuneradas y la originada en la suspensión de actividades de la empresa.

 

Frente a la primera, cabe recordar que el Artículo 67 de la Ley 50 de 1990 ha definido que, para que proceda es necesario dar previo aviso al Ministerio de Trabajo, entidad que se encargará de verificar la configuración de una situación o circunstancia dan lugar a la suspensión por esta causa. Lo anterior no quiere decir que avalará la suspensión del contrato, por cuanto esta es una facultad única y exclusiva del juez del trabajo en medio de un eventual debate judicial.

 

Cabe añadir que el Covid 19 no ha sido configurado como una causal automática que de lugar a la suspensión del contrato de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito, razón por la cual es necesario evaluar cada caso en particular para determinar si en efecto, derivado de la realidad de salubridad que afronta el país y a las medidas adoptadas por el gobierno nacional, nos encontramos frente a una situación imprevisible, irresistible e insuperable que imposibilita materialmente el desarrollo de la relación de trabajo.

 

En lo que respecta a la causal derivada de la suspensión de actividades hasta por 120 días, estas deben obedecer a razones técnicas e independientes de la voluntad del empleador, y contrario a la fuerza mayor o el caso fortuito, sí se requiere de la autorización del Ministerio de Trabajo para su configuración. La dificultad de alegarla, radica en los tiempos de respuesta y de trámite por parte de tal entidad, que en la mayoría de los casos por no decir que en todos, es considerablemente superior a los 120 días, bajo tal panorama, sin haber autorización, no hay lugar a que la suspensión sea legal.

 

Finalmente, en lo que respecta a las licencias no remuneradas, el Ministerio de Trabajo mediante la Circular 27 de 2020[6] aclaró que están no pueden obedecer a solicitudes hechas por los empleadores a sus trabajadores, por cuanto la solicitud de estas hace parte de la decisión libre y voluntaria de quienes prestan servicios personales.

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Abstenerse de pagar subsidio de transporte por cuanto por su naturaleza no hay lugar a la causación del derecho: El subsidio de transporte está dirigido a subsidiar el valor que por concepto de transporte deben sufragar los trabajadores para ir los días laborales a su sitio de trabajo, bajo este entendido, si no hay necesidad de desplazamiento por cuanto no se están prestando servicios, tampoco habrá obligación por parte del empleador de sufragar ese monto.

 

Acuerdos entre empleador y trabajador: Frente a las condiciones que actualmente acaecen en el país, es normal que por iniciativa propia o por el llamado que haga alguna de las partes contractuales, se propicie un espacio idóneo para que de forma conjunta se adopten medidas transitorias dirigidas a mitigar los efectos económicos de la pandemia para ambas partes. Así pues, se podrán pactar reducción y flexibilización de jornadas, reducción de salarios, otorgamiento de licencias, entregas de beneficios no salariales, entre otros.

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En el eventual caso que como consecuencia de la contingencia de salubridad que vive el país el trabajador vea disminuidos sus ingresos laborales, podrá solicitar al empleador una autorización para el retiro parcial de sus cesantías que le permita compensar dicha reducción, para lo cual el contratante deberá verificar esa disminución aducida por el solicitante, y de encontrarla, otorgar el documento requerido.

 

Terminación de contratos de trabajo: las causales de terminación de los contratos laborales no han sufrido modificación, es así que, por ejemplo, en los contratos a término fijo una causal de terminación es el vencimiento del plazo, o en los de obra o labor la terminación de esa obra o labor para la que fue contratado el trabajador, sin que de ello derive arbitrariedad alguna.

 

Tampoco se ha limitado la facultad subordinante del empleador para ejercer acciones disciplinarias, ni de terminar contratos con justa causa, así como tampoco la de hacerlo de mutuo acuerdo o sin justa causa, asumiendo en este último caso el pago indemnizatorio que ello conlleva.

 

Las únicas limitaciones vigentes, son a) la existencia de una situación de la que derive una estabilidad laboral reforzada; b) invocar la situación de salubridad actual con ocasión del Covid 19 como una justa causa para terminar contratos laborales; y c) la que tradicionalmente se ha definido como despido colectivo[7], consistente en la prohibición de despedir en un periodo de 6 meses, de forma conjunta a un porcentaje de la fuerza laboral, el cual es definido por el número total de trabajadores al servicio del empleador, sin justa causa.

 

• Si el total de trabajadores es mayor a 10 y menor a 50, se podrá terminar el contrato de trabajo del 30% del total de la fuerza laboral;  

• Si el total de trabajadores es mayor a 50 y menor a 100, se podrá terminar el contrato de trabajo del 20% del total de la fuerza laboral;  

• Si el total de trabajadores es mayor a 100 y menor a 200, se podrá terminar el contrato de trabajo del 15% del total de la fuerza laboral;  

• Si el total de trabajadores es mayor a 200 y menor a 500, se podrá terminar el contrato de trabajo del 9% del total de la fuerza laboral;  

• Si el total de trabajadores es mayor a 500 y menor a 1000, se podrá terminar el contrato de trabajo del 7% del total de la fuerza laboral; y,

• Si el total de trabajadores es mayor a 1000, se podrá terminar el contrato de trabajo del 5% del total de la fuerza laboral.

 

Disminuir o suprimir beneficios extralegales no salariales: Es una alternativa que requiere una revisión previa de las condiciones que dieron lugar al reconocimiento del beneficio, por cuanto si en alguna cláusula del documento que constata la entrega del mismo se acordó que este podría ser modificado o suprimido por mera liberalidad del empleador, podrá hacerlo sin el consentimiento del trabajador. 

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De no haber quedado así definido, se deberá propender por un acercamiento con el trabajador, para que de mutuo acuerdo se pueda optar por esta alternativa. 

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Vale la pena recordar que en todos los casos es necesario que hagamos alusión a la solidaridad y a la buena fe como principios, que además de regir las relaciones laborales, nos rigen y obligan como personas para enfrentar situaciones como las actuales.